DA REGULARIDADE FISCAL

SUA OBSERVÂNCIA NA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Autoria

Elayne Fátima da Silveira

Técnico Judiciário

Seção de Análise Contábil e Orçamentária

Coordenadoria de Controle Interno do Tribunal Regional   Eleitoral de Minas Gerais

Antes de tudo o mais, impõe-nos apontar que culminou da nossa participação no Curso Contratos Administrativos, ministrado pelo Professor Carlos Pinto Coelho Motta, a questão que se suscita aqui relativa à obrigatoriedade ou não de a Administração Pública exigir a situação regular da contratada perante o fisco.

Para a indispensável delimitação do objeto deste artigo, obrigamo-nos a uma precisão, qual seja para autonomizar a questão dentro do temário mais amplo das condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, conforme sujeita o inciso XIII, artigo 55, da Lei nº 8.666/93 ⁽¹⁾ , uma vez que se conforma entendimento de que somente são pertinentes as exigências respeitantes ao objeto licitado, quando a demonstração da regularidade deve se ater no recolhimento dos tributos pertinentes ao objeto contratado.

Primeiramente, digamos que a contratação pela Administração Pública, regida pela Lei de Licitações nº 8.666/93 e suas alterações posteriores, se faz, de acordo com o artigo 3º, em conformidade com os princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação do instrumento convocatório,  julgamento objetivo e do que, ademais,  lhes for correlato. Ainda, segundo o § 1º deste artigo, é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que venham a comprometer ou restringir, o caráter competitivo para o específico objeto a ser contratado.

Assim, temos que na formalização dos contratos administrativos, regidos pelos princípios teóricos do Direito e disposições atinentes, é preeminente o seguro estabelecimento de condições, obrigações e procedimentos claros, visando a plena abrangência do objeto a ser atingido na sua execução.

Para tanto, nas licitações e aquisições diretas, a visão de uma administração eficaz é demonstrada através da composição de aspectos, a princípio conflitantes, como custo e benefício, oferta e demanda, buscando a cooperação de fatores e não sua confrontação.

A segurança da melhor contratação se faz a partir da certeza de sua execução qualitativa e um possível andamento sem sobressaltos.  Além de um planejamento ajustado à realidade do órgão contratante, mantida a economicidade com a garantia da qualidade, a boa administração, também, se torna dependente da organização  e posicionamento da contratada junto às suas obrigações legais, enquanto pessoa jurídica.

Desta forma, regulamentando as normas para contratações com a Administração Pública, a Lei de Licitações, em seu artigo 55, estabeleceu condições necessárias ao seu bom cumprimento. Diante delas, destacou o Professor Carlos Pinto Coelho Motta, que para os procedimentos adotados pela Administração Pública deveria ser  obrigatório ao contratado manter, durante toda a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação (inciso XIII).

Feita esta anotação, uma outra cumpre acrescentar sem delongas – a da essencialidade de regularidade junto à seguridade social, sendo de se exigir a documentação respeitante ao INSS e ao FGTS.

Esse entendimento foi embasado no Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho⁽²⁾, o qual revisa o inciso IV de sua Resolução nº 96/2000, implicando na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador.

Numa análise ponderada, de nossa parte, entendemos, da obrigatoriedade da contratante em verificar a regularidade da contratada, também, perante o fisco, ou seja, perante as Fazendas Federal, Estadual e Municipal, convencendo-nos dessa exigência não apenas na fase licitatória, mas durante todo o curso de vigência do contrato.

De fato e paralelamente,  o próprio parágrafo 3º do inciso XIII, do artigo 55 prevê a incumbência de os setores públicos de contabilidade virem a comunicar aos órgãos fiscalizadores de tributos sobre os valores pagos, conforme disposto no artigo 63 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964 ⁽³⁾. Reforça esta incumbência a Decisão do TCU de nº 88/2002 ⁽⁴⁾.

Resta-nos, porém, a questão sobre a abrangência da comprovação da regularidade fiscal das contratadas: limitar-se-ia aos valores contratuais pagos ou estender-se-ia a todos os demais valores recolhidos?

Sobressai o entendimento de que, a regularidade fiscal a ser mantida na execução dos contratos restringe-se ao objeto licitado. Neste sentido, argumenta a Zênite Consultoria, em resposta à consulta por nós enviada:

“De todo modo, a Administração deverá dar cumprimento ao disposto no art. 55, parágrafo 3º (informar aos órgãos competentes para arrecadação e fiscalização dos tributos, as características e os valores pagos).

Com relação ao atendimento do disposto no art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, no que tange a comprovação da regularidade fiscal, aventa-se como possível a exigência de que o contratado mantenha certidão válida referente ao fisco municipal, estadual e federal em posse da Administração, ou ainda, promoção de diligência junto aos sites respectivos, a fim de averiguar a situação.

Salienta-se que, conforme deflui da interpretação do art. 3º, parágrafo 1º da Lei nº 8666/93, somente são admissíveis as exigências pertinentes ao objeto licitado. Nesse compasso, pode-se concluir que deva ser exigida a comprovação, tanto na licitação, quanto na execução do contrato, da regularidade no recolhimento dos tributos pertinentes ao objeto contratado.” (grifos nossos)

Manifesta-se a doutrina no sentido de que:

“Quanto ao particular, ao lado da prestação do objeto do contrato, que é a principal, existem outras obrigações exigíveis, ainda que não consignadas expressamente no instrumento contratual, por decorrerem dos princípios e normas que regem os ajustes do  Direito Público, tais como a observância das normas técnicas adequadas; o emprego do material apropriado, quantitativa e qualitativamente; a sujeição aos acréscimos ou supressões legais; execução pessoal do objeto do contrato; atendimento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais decorrentes da execução,...”. ⁽⁵⁾

Também, na mesma fluência, há a compreensão de que:

“O inc. XIII destina-se a evitar dúvidas sobre o tema. A sua ausência não dispensaria o particular dos efeitos do princípio de que a habilitação não se apura previamente, mas se exige a presença permanente de tais requisitos, mesmo durante a execução do contrato. O silêncio do instrumento não significará dispensa da exigência. Se o particular, no curso da execução do contrato, deixar de preencher as exigências formuladas, o contrato deverá ser rescindido.” ⁽⁶⁾

Portanto, refulge da doutrina que a relação entre a Administração e a contratada se limita ao  atendimento do objeto contratual firmado, em período determinado. Consequentemente, tem-se que a manutenção das condições demonstradas na licitação deverá ser observada, tão somente, quanto à execução do objeto contratado.

Validamos devam ser os procedimentos  adotados  quanto à regularidade fiscal, ou seja, os tributos devidos deverão ser verificados e comunicados aos órgãos recolhedores, caracterizando-se como uma das etapas da liquidação das despesas e atendendo plenamente ao disposto no art. 55, alínea XIII, parágrafo 3º.

Contudo,  tendo como uma das prioridades a segurança de uma relação idônea e qualitativa com a entidade privada, no caso, as contratadas, como podemos assegurar o cumprimento de todas as exigências de qualificação jurídica, fiscal, ou ainda, técnica e econômico-financeira,  quando apresentadas na fase de licitação, se não ampliarmos nossa visão para a relação das mesmas com seus compromissos legais, enquanto empresas? Certamente, a execução do objeto contratual irá refletir fielmente o posicionamento da empresa perante suas obrigações sociais, fiscais, jurídicas e comerciais. Não seria, então, prudente, estendermos a verificação da regularidade fiscal além dos recolhimentos atinentes ao objeto contratado especificamente com esta Administração?

Há de se exigir a atualização não apenas da Certidão Negativa de Débito junto ao INSS e do Certificado de Regularidade do FGTS, mas, também, da Certidão Negativa de Débitos de Tributos e Contribuições Federais /SRF, da Certidão Quanto à Dívida Ativa da União e da Certidão Negativa de Falência e Concordata⁽⁷⁾.

Por todo o exposto, verifica-se que há a Administração Pública de convencer-se que se deva resguardar a segurança das relações contratuais que estabelece. De toda forma, entendemos que tal postura não contradita a doutrina referenciada. Antes, complementa-a, reunindo-se tudo numa só categoria conceitual na expressão da garantia e da estabilidade dos contratos, prevenindo-se toda a Administração dos riscos e dos prejuízos imanentes.

Tal conformidade em si própria, encontra respaldo na jurisprudência, conforme voto proferido pelo Relator Ministro Franciulli Netto, em julgamento no Superior Tribunal de Justiça, onde se infere que a Lei nº 8.666/93 exige prova da regularidade fiscal perante todas as fazendas, Federal, Estadual e Municipal, independentemente da atividade do licitante ⁽⁸⁾.

Dessarte, legitima-se tal dimensão da necessidade de prova de regularidade fiscal, uma vez que para além de vir expressa na lei, não diz respeito apenas ao processo licitatório, mas sugere a comprovação da inexistência de pendência tributária do contratado, levando a justificar a exigência da respectiva prova negativa do débito fiscal durante todo o período de vigência do contrato com a Administração.

REFERÊNCIAS

¹ Art.55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.  

² Enunciado do TST nº 331 - Contrato de prestação de serviços. Legalidade - Revisão do Enunciado nº 256 - o inciso IV foi alterado pela Res. 96/2000 - DJ 18.09.2000 - (...) - IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71, da Lei 8.666/93).

³ Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito. Sob a análise, temos que se trata de se verificar o direito do credor ao pagamento, ou seja, verificar se o implemento de condição foi cumprido, se se deu a liquidação, quando, as obrigações perante o fisco devem estar satisfeitas, independentemente de verificação do implemento de condição. Neste sentido, Machado Jr. ,  J. Teixeira; Reis, Heraldo da Costa. A lei 4.320 comentada, 27ª ed. Rio de Janeiro: IBAM, 1996, que referenciam as obrigações como “as que se originam de mandamentos constitucionais ou de leis ordinárias de qualquer esfera governamental”.

⁴ A referida decisão da c. Corte Superior de Contas, publicada no Diário Oficial da União em 19.03.2002, fls. 107/108, determina a adoção das seguintes medidas: (...) 8.2.1 comunicar aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos em suas contratações, conforme previsto no § 3º do art. 55 da Lei nº 8.666/93; 8.2.2 conferir nas notas fiscais o correto lançamento tributário, incluindo-se neste procedimento a verificação da adequabilidade da alíquota de ICMS adotada, para que este promova a retificação e, caso isso não ocorra, comunicar o ato ao órgão de fiscalização tributária competente, conforme preceitua o inciso VI do artigo 116 da Lei nº 8.112/90;

⁵ Meirelles, Helly Lopes. Direito Adminstrativo Brasileiro, São Paulo: Editora Malheiros Editores Ltda., 22ª Edição, 1997, p. 210.

⁶ Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo: Editora Oliveira Rocha - Comércio e Serviços Ltda., 5ª Edição, 1998, p. 475.

⁷ Exemplificativamente e desta forma, procede o Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais, conforme se pode verificar no despacho da Srª. Secretária de Administração de fls. nº 140 - v, no Processo nº 2.685/2000, cujo objeto é a locação de máquinas copiadoras.

⁸ Acórdão STJ/REsp 13.8745/RS, publicado no DJ de 25.06.2001, p. 150.